Partes: L. U. c/ OSDE s/
Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza
Sala/Juzgado: I
Fecha: 21-jun-2018
Rechazo de la cobertura de prestaciones no convencionales a favor de un menor de edad discapacitado, al no estar acreditado que se trate de tratamientos superadores conforme criterios científicos aceptados.
Sumario:
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1.-Corresponde concluir que la negativa de la empresa de medicina prepaga a cubrir prestaciones tales como reflexología, osteopatía y acupuntura a favor del menor de edad discapacitado, no configura un obrar ilegítimo o arbitrario, pues ni siquiera están dados en el caso los requisitos exigidos en la última parte del art. 11 de la Ley 24.901 y no está probado que exista, fuera del plan prestacional acordado, otro tipo de tratamientos superadores, conforme criterios científicos aceptados.
2.-Los progenitores del menor de edad discapacitado no pueden pretender que la empresa de medicina prepaga brinde cobertura a prestaciones tales como reflexología, osteopatía y acupuntura pues, para el caso que se entendiera que existe en el caso un reproche implícito relativo a la calidad de las prestaciones que brinda aquella, no se probó que las terapias convencionales que cubre sean insuficientes o inaptas para lograr que se haga efectiva, en lo concreto, la tutela que brinda el derecho al niño discapacitado.
3.-Es procedente modificar la sentencia de primera instancia y ordenar a la empresa de medicina prepaga que, exclusivamente, entregue la totalidad de los insumos médicos que sean requeridos por los profesionales tratantes del menor afiliado, en el plazo de cuarenta y ocho horas de presentados los pedidos, pues si bien la opción de tratamiento que ha escogido la actora es sumamente respetable y no implica más que el ejercicio de su libertad, ello no le da derecho a reclamar, sin más, por la vía sumaria, el reintegro de la totalidad de los gastos que esa opción genera.
4.-Siendo que la parte actora no puso en tela de juicio que la empresa de medicina prepaga le brinda la cobertura que por ley y contrato le es debida, por medio de sus profesionales y al cien por cien ni tampoco ha negado la recepción de los reembolsos que, según el régimen acordado, le corresponden cuando contrata con prestadores ajenos a la cartilla, la pretensión de obtener cobertura de los tratamientos sugeridos por su médico particular u otros prestadores es improcedente al no haberse probado que la cobertura que le brinda la accionada sin costo alguno y según las prácticas nomencladas, sea insuficiente o inidónea para cubrir, satisfactoriamente, sus necesidades de salud.
5.-Tratándose de una acción iniciada contra una empresa de medicina prepaga a los fines de obtener cobertura de prestaciones médicas a favor de un menor de edad discapacitado, el juzgador tiene que armonizar las respuestas que tradicionalmente surgen del derecho de los contratos con los requerimientos constitucionales, sin llegar al extremo de consagrar un ejercicio ilegítimo o abusivo del derecho u obviar el conflicto que supone la necesidad de distribuir equitativamente recursos siempre escasos para la satisfacción de necesidades múltiples, requerimiento que responde a un imperativo legal (art. 3 , CCivCom.) y ha sido reconocido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Fallo:
En la Ciudad de Mendoza, a veintiún días del mes de junio de dos mil dieciocho, reunidas en la Sala de Acuerdo las Juezas de Cámara Silvina Miquel, Marina Isuani y Alejandra Orbelli, trajeron a deliberar para resolver en definitiva los autos Nº 252.539/53.569, caratulados: "L., U. C/ OSDE P/ MEDIDA AUTOSATISFACTIVA", originarios del Décimo Sexto Juzgado Civil de la Primera Circunscripción Judicial de Mendoza, venidos a esta instancia en virtud de los recursos de apelación interpuestos por OSDE y por la Asesora de Menores, a fs. 286/296 y 304/305 respectivamente, contra la resolución de fs. 275/281, y su aclaratoria de fs. 285.
Practicado el sorteo de ley, queda establecido el siguiente orden de estudio: Miquel, Isuani, Orbelli.
En cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Constitución Provincial y 141 del C.P.C., se plantean las siguientes cuestiones a resolver.
Primera cuestión: ¿Es justa la sentencia apelada? Segunda cuestión: costas.
Sobre la primera cuestión propuesta la Sra. Jueza de Cámara Silvina Miquel dijo:
I. En primera instancia se hizo lugar a la demanda interpuesta por el Sr. U. L., por sí y en representación de su hijo menor, I. S. D. L., contra O.S.D.E. Por ello, se ordenó a la demandada abonar el 100% de las facturas de gastos e insumos que mensualmente presente el Sr. L. y que corresponden a la atención integral de su hijo menor, a partir de la notificación de la sentencia. También se impuso a la accionada hacer entrega de la totalidad de los insumos médicos que sean requeridos por los profesionales tratantes del menor, en el plazo que fijó. Se cargó costas y se reguló honorarios.
II. A fs. 286/296 funda recurso el apelante OSDE.
En primer lugar, aduce la quejosa que la Jueza del Tribunal inferior rechazó la excepción de incompetencia, sin analizarla.Expone que los reclamos por prestaciones vinculadas a la cobertura de prácticas no contempladas el PMO, dentro de la legislación vigente, debe ser presentado ante la Superintendencia de Servicios de Salud, dependiente del Ministerio de Salud de la Nación, con sede en Mendoza autoridad de aplicación y que ésta es la facultada para conocer y expedirse al respecto. Añade que, tratándose de valores que han sido determinados por la autoridad administrativa, ésta es quien debe resolver el reclamo que afecte dicha resolución. Afirma que la actora no instó esa vía, violando la normativa vigente y contradiciendo el art. 4 del decreto Ley de Amparo, pese a que dicha tramitación no causaba daño grave o irreparable al afiliado. Aduce que, si bien puede considerarse al PMO y la ley de discapacidad como un listado mínimo de prestaciones de carácter obligatorio, la obra social tiene facultades para ampliarlo, pero no está obligada a ello, puesto que de otra manera señala la autoridad de aplicación y el poder legislativo nacional, no tendrían razón de ser.
En segundo lugar, se agravia porque la sentencia no tuvo en cuenta que no están cumplidos los requisitos del amparo. Funda su planteo en que: 1) el pronunciamiento atacado no se refiere al planteo de su parte, referido a la falta de cumplimiento de los requisitos de procedencia exigidos por la Ley de amparo; 2) no existe urgencia, peligro inminente o actual, que ponga en peligro de daño irreparable a la vida o los derechos del peticionante, toda vez que éste no agotó la vía administrativa referida; 3) no se demostró la verosimilitud del derecho supuestamente vulnerado, porque la obra social accionó dentro de las normas legales, no negó las prestaciones, sino que las brinda dentro de los límites legales; 4) se requiere mayor debate y prueba, por lo que el caso no constituye una urgencia.
En tercer lugar, se agravia porque la sentencia admite la pretensión, a pesar de que no existe arbitrariedad o ilegalidad manifiesta en la conducta de OSDE.Recuerda que, según dispone el art. 1 de la Ley de amparo, la procedencia de este trámite tiene carácter restrictivo, para casos en que la ilegalidad o arbitrariedad del ataque al derecho sea ostensible, situación que no se da en el caso. Señala que la prestación en cuestión se rige por la ley específica n° 24.091 y reglamentarias, de la cual no surge obligación alguna incumplida por OSDE, por el contrario, está brindando el 100 % de cobertura a través de sus prestadores contratados, y abonando por reintegro los valores que corresponden, según el nomenclador nacional. Considera que la juzgadora efectuó una interpretación abusiva de la norma aplicable (art. 39, ley 24.901), habilitando que el actor exija la cobertura por montos que exceden los valores autorizados por dichos nomencladores, dictados por la autoridad de aplicación, en aplicación de lo dispuesto en el art. 6 de la ley 24.091. Cuestiona el considerando que refiere que la norma indicada dispone que el agente de salud debe cubrir a favor de su afiliado discapacitado, la atención a cargo de especialistas que no pertenecen a su cuerpo, pero deben intervenir imprescindiblemente por las características específicas de la patología, cuando OSDE posee profesionales contratados de primera línea, que tratan perfectamente las patologías del actor. Añade que el comportamiento del actor, avalado por la sentencia cuestionada, ataca el derecho a un trato igualitario para el resto de los afiliados de OSDE, puesto que el pago pretendido a los profesionales ajenos a la cartilla de la prepaga, afecta el patrimonio común destinado a la satisfacción de las necesidades de aquellos. Cita jurisprudencia.
En cuarto lugar, se agravia de la condena en costas dispuesta en el fallo atacado, con el argumento de que su parte no dio causa al inicio de la demanda, su conducta fue conforme con las prescripciones legales y no se negó ilegítimamente a cubrir las prestaciones. Solicita que se impongan en el orden causado.
II. A fs.304/305 funda recurso la Asesora de Menores.
Se agravia en este caso la quejosa por la decisión que dispuso que los montos reclamados son exigibles a partir de que la sentencia quede firme y no desde la fecha del reclamo judicial. Entiende que esto contradice los propios considerandos del fallo y no se dan los fundamentos de dicha decisión. Señala que los gastos médicos e insumos materiales fueron reclamados con la facturación adjuntada al proceso, desde octubre del 2.016. Plantea que, no otorgar este beneficio, causa un perjuicio económico a la actora, que hace meses viene afrontando gastos que debieron ser cubiertos por OSDE, vulnerándose su derecho a la Salud. Solicita se modifique lo dispuesto a fs. 285 y se ordene que las prestaciones sean cubiertas desde octubre del 2.016.
III. A fs. 328/329 se presenta la abogada Mónica Delsouc, por el Sr. U. L., se opone a los fundamentos de la apelante OSDE, y adhiere a los expuestos por la Asesora de Menores.
Para fundar este rechazo aduce que: 1) la vía de primera instancia quedó agotada desde el momento en que el proceso continuó su vía procesal, hasta la sentencia; 2) el Sr. L., junto a testigos, realizó varios reclamos en la provincia de Bs. As., ante la Sra. E. N., adjunta mail para corroborar esta situación; 3) principalmente los reclamos fueron en la provincia de Mendoza, y, ante la negativa, no le quedó más opción que viajar a Buenos Aires, adonde le respondieron que Mendoza es autónomo y debía hacer los reclamos allí; 4) el menor tiene una gran discapacidad, de donde el riesgo de vida es permanente, y, por ello, la ley faculta a interponer una medida autosatisfactiva, dada la urgencia que existe, y no obliga al reclamante a dirigirse a la superintendencia; 5) las facturas y extractos bancarios presentados demuestran que el actor realizó un reclamo tras otro a OSDE y que no le estaban reintegrando la totalidad de lo gastado.
Contesta la queja referida al incumplimiento de los requisitos del amparo.Asevera que la verosimilitud del derecho quedó demostrada cuando se acreditó su paternidad hacia S., que éste nació con la patología, con un peligro de vida inminente y permanente. Indica las consecuencias en la salud del menor que causa el incumplimiento en tiempo oportuno de los materiales, insumos, etc.
Con relación al tercer agravio de la demandada, niega que su parte haya querido aprovecharse de la situación del menor para obtener sumas excesivas. Agrega que, su reclamo se ha hecho en el marco de la ley de discapacidad y de internación domiciliaria, n° 18.211.
Denuncia que, actualmente, no se puede sostener el pago y los prestadores domiciliarios están trabajando sin cobrarlo. Remite a la instrumental de fs. 36/41, 45/47., fs. 18. Destaca que, si bien OSDE cuenta con profesionales idóneos para atender al menor, no todos ellos trabajan a domicilio, ni están preparados para atender la patología del hijo del actor. Explica que la empresa IMED, que hoy lo atiende, está cumpliendo con todo lo que necesita y ha mejorado. Adjunta informes y niega finalmente que las costas deban imponerse de otra forma que lo dispuesto por la ley, es decir, al vencido.
IV. A fs. 338 el abogado Osvaldo Tello, por OSDE, contesta traslado del recurso de apelación planteado por la Asesora.
En primer lugar, solicita que se compulse la causa, se valore el planteo de su parte a fs. 309/313, y se dicte un auto declarando mal concedido el recurso de apelación de la Sra. Asesora de Menores, por haber sido interpuesto en forma extemporánea.
Considera en subsidio de buen criterio la decisión cuestionada por la Asesora en su apelación. Califica como antijurídico y arbitrario dar efecto retroactivo a la sentencia. Plantea que los gastos referidos por Asesora pueden reclamarse por otra vía, prevista para tramitar todo tipo de gastos, y no por una medida autosatisfactiva, de acotado margen de análisis.Niega que esté peligrando la tutela del menor porque se ha asegurado el reintegro de los gastos que se eroguen para la continuidad del tratamiento, desde la notificación de la medida judicial. Agrega que los gastos que reclama el Ministerio Pupilar involucran una cuestión patrimoni al que no coincide con la medida autosatisfactiva, no vulnera el derecho a la salud, ni genera un peligro inminente o actual que obligue a abonarlos.
V. Cumplidas las actuaciones indicadas, se produjeron en autos los siguientes actos procesales:
La Dra. Nancy Ferrer, titular de la primera Asesoría de Menores e Incapaces, se presenta en esta segunda instancia, tomando intervención respecto del menor I. S. D. L., en base a lo dispuesto por la ley 8.928, y los arts. 103 C. Civil, 1, 2, 9, 14 y cc., 54 cc. de la ley 24.946. Solicita que, por lo expuesto en los arts. 3 y 24 CDN, 3, 7 y 14 de la ley 26.061, y la ley 26.378, ratificatoria de la Convención de los Derechos de las personas con discapacidad, se tenga presente la adhesión al recurso de apelación de fs. 304/305, se rechace el interpuesto a fs. 286/296, y se haga lugar a lo peticionado a fs. 304/305 y 328/329.
A fs. 358/359 se presenta el abogado Tello, por OSDE, y solicita que se emplace a la actora a presentar la documentación requerida y detallada en la nota que adjunta, a fin de cumplir la cobertura ordenada en la sentencia.
A fs. 364, el abogado de OSDE se presenta nuevamente y expresa que es imposible cumplir con la sentencia porque, habiéndose solicitado a la actora que complete la documentación necesaria para dar cobertura a las prestaciones, no lo hizo.
A fs. 344 el Sr. Fiscal de Cámaras toma intervención en esta instancia, por la ley de defensa del consumidor; a fs. 362 dictamina sobre la cuestión de competencia (vista de fs. 351), compartiendo lo manifestado por el Fiscal de primera instancia a fs. 273 improcedencia del planteo.
A fs.367 se fija una audiencia de conciliación, atento a la particularidad de la cuestión litigiosa y los sujetos intervinientes. La audiencia se celebra el 13/04/2.018 (fs. 372) con los abogados patrocinantes de las partes, la actora, el Sr. U. L. y la Sra. Asesora de Menores. En dicho acto, las partes acordaron fijar un cuarto intermedio y solicitaron la suspensión del procedimiento por un plazo determinado.
A fs. 380, se admite la instrumental acompañada por la actora a fs. 325/326, al momento de responder la fundamentación del recurso de la accionada (una propuesta terapeútica para el período 2017 y un informe médico fisiátrico del menor, de fecha 25/10/2017, ambos emitidos por uno de los profesionales tratantes).
VI. La solución.
VI. a. Hechos de la causa.
Ha quedado establecido en autos que I. S. L. es el quinto hijo del matrimonio conformado por U. L. y S. D. Se sabe también que el pequeño niño padeció desde el momento de su nacimiento signos de Hipoxia perinatal, que le llevaron a requerir reanimación cardio respiratoria y oxígeno terapia, entre otros tratamientos.
En particular, la actora relató en su demanda que los médicos que trataron al pequeño no le dieron esperanza de vida, ya que presentaba ECNE, bradicardia, hipotermia y anuria; por ello, sus padres comenzaron a buscar otro tipo de apoyo profesional. Fue así que contactaron a una reflexóloga, que comenzó a atender al infante desde el día siguiente al de su nacimiento, logrando imporantes avances en su estado general. Del mismo relato inicial surge que el recién nacido permaneció ocho meses internado y que OSDE nunca estuvo de acuerdo en que recibiera reflexología, por lo que los progenitores tuvieron que afrontar el costo correspondiente a esa práctica. Agregó la demandante que, luego de recibir atención en los primeros meses por Neonatología y Neurología pediátrica, el niño fue atendido por el Dr.Ramón Miguel Dorado, de Medicina Física y Rehabilitación, quien, como resultado de una Junta Médica, elaboró dos informes uno de ellos al año y tres meses del nacimiento y el otro en fecha cercana a la de promoción de la demanda en los que indicó el tratamiento que S. debe recibir. Éste consiste en: cuidado de enfermería especializada las 24 hs., KTR dos veces al día por profesionales con experiencia en el manejo de cánula traqueal y aspiraciones de las vías aéreas, estimulación Kinesiológica Neuronoaudiología (cinco sesiones semanales), estimulación auditiva (tres sesiones semanales), Osteopatía (siete sesiones semanales), Acupuntura (cuatro sesiones semanales), Nutricionista (control y seguimiento), aplicación de Estimulación Magnética Transcraneal, control fisiátrico y control neurológico (semanal), hasta la estabilización clínica del síndrome convulsivo. A todo esto debe sumarse, según la pretensora, la realización, por el niño, de tratamientos de reflexología y homeopatía que colaboran con su evolución.
Expuso en lo sucesivo la accionante que el costo de ese tipo de tratamiento ascendía, al momento de interposición de la demanda, a la suma de pesos trescientos noventa y un mil quinientos cuarenta y uno con 10/100 ($ 391.541,10), de la que sólo se le estarían reembolsando al Sr. L., aproximadamente, pesos ciento noventa y ocho mil ($ 198.000). Dijo finalmente la demandante que se le adeudaban a la fecha de iniciación del pleito los pañales del primer año y otros implementos, así como que había solicitado a OSDE la provisión de una silla de ruedas, un bipedestador y un TENS (electroestimulación nerviosa transcutánea), que no le habían sido entregados.
Dejando de lado el planteo de incompetencia que quedó resuelto en el grado sin que los agravios hagan mella al respecto resulta que la demandada aseveró en su responde que brinda al niño L.la totalidad de las prestaciones que le corresponden, al 100%, a través de sus prestadores contratados, a los cuales puede acceder la actora, con su sola solicitud, sin necesidad de desembolsar su propio dinero, conforme le ha sido debidamente informado. Negó, por lo tanto, que exista en el caso verosimilitud del derecho invocado y, seguido de ello, añadió que, en el caso que la demandante elija profesionales y pacte con ellos el pago en forma particular, la obra social le reintegra el valor que se establece en el nomenclador de prestaciones básicas para personas con discapacidad y sus actualizaciones.
A su turno, la accionada objetó la autenticidad de los informes médicos acompañados con el escrito inaugural y expuso que su contraparte no ha probado que OSDE no le brinde la totalidad de la cobertura que por ley le asiste; adujo que las propias probanzas aportadas indican que se le reintegra todos los meses los valores que corresponden. Luego, también negó que exista en lo concreto peligro en la demora y argumentó que la actora no prueba que el tratamiento que escogió arroja resultados superadores de los que hubiera conseguido a través de los prestadores de OSDE; adunó que tampoco explica la contraria por qué razón sigue contratando una obra social que no colma sus expectativas y reprochó que ella pretende gozar de la cobertura total, pero eligiendo de modo particular los prestadores. También expuso que las prestaciones de Homeopatía, Reflexología, Osteopatía y Acupuntura no están dentro del Nomenclador de Prestaciones Básicas a favor de personas con discapacidad y, afirmó que, por ende, esas prácticas no tienen cobertura. Añadió, en torno a esto último, que no hay comprobaciones verificables relativas a que esas terapias alternativas den resultados, ya que no se trata de medicina basada en evidencias científicas sólidas. Seguidamente, brindó las razones que deberían conducir al rechazo de cada uno de los ítems incluidos en el reclamo.
VI. b.La sentencia de primera instancia.
La señora Jueza de grado precisó que el peticionante demanda la cobertura médica integral y materiales e insumos al 100%, lo cual incluye: 1) pago del monto total de las facturas y gastos e insumos antes del 10 de cada mes; 2) que los insumos y medicamentos solicitados por los médicos y/o enfermeros sean aprobados y entregados antes de las 48 hs. de enviada la solicitud de los mismos y en su totalidad (incluyendo toallitas húmedas), y que lo mismo ocurra con todo material y/o descartables que requiera el paciente para su correcto cuidado; 3) entrega de una silla de ruedas y un bipedestador; 4) cancelar la deuda completa de acupuntura y reflexología; 5) pago del primer año de pañales del paciente, aun no abonados; 6) entrega a la brevedad de un TENS solicitado por los médicos; 7) no imponer los prestadores médicos ni marcas de materiales ni de insumos necesarios.
Tuvo en cuenta sin embargo que, de acuerdo a lo que surge de las constancias de la causa y lo expuesto por la actora a fs. 261/2, el estado de la cuestión es el siguiente: a) los puntos 3 y 6 han quedado cumplidos por la demandada (acta de fs.202); b) se estaría cumpliendo lo solicitado en el punto 2, en cuanto a los plazos de entrega, pero no en cuanto a la provisión completa de los insumos requeridos por los profesionales tratantes; c) de cumplirse acabadamente con lo solicitado en el punto 1, lo reclamado en los puntos 4 y 5, podría ser reclamado por otra vía; d) la actora no se expide acerca del punto 7 y ratifica en su totalidad lo demandado en el punto 1, por el que solicita el pago total, al 100%, de las facturas que mensualmente se extienden por la atención de su hijo, y no lo que la demandada está reintegrando.
Para la sentenciadora, la problemática planteada en estos obrados exige dilucidar si la demandada está obligada a dar la cobertura total e íntegra de los tratamientos que está recibiendo S. L. o sólo debe reintegrar los gastos que reconoce, en virtud del nomenclador de prestaciones básicas aplicable para personas con discapacidad y el plan de afiliación que une a las partes. En el curso de sus consideraciones, la señora jueza agregó en particular que, a la negativa a cubrir la totalidad de las facturas reclamadas la accionada sumó, por un lado, su oposición a las prestaciones de homeopatía, reflexología, osteopatía y acupuntura (porque se trataría de métodos de terapia alternativas, que ni el P.M.O. ni la ley de discapacidad contemplan) y, por otro lado, se opuso a que el actor contrate con profesionales de su preferencia.
Sobre tales bases y tras rechazar la excepción de incompetencia deducida por la demandada, consideró la magistrada que el niño que reclama posee Certificado de DiscapacidadLey 22.431 con diagnóstico "Gastrostomía Encefalopatía no especificada. Traqueotomía. Trastorno del desarrollo de las habilidades escolares, no especificado. Anormalidades de la marcha y de la movilidad", con orientación prestacional en "Estimulación tempranaPrestaciones de rehabilitaciónTransporte" (fs. 3). Valoró, en segundo término, que el Dr.Ramón Miguel Dorado, en su informe médico fisiátrico realizado al año y tres meses de edad, precisó el estado del paciente y destacó que: el menor refleja un buen estado general, mala postura de cabeza en relación al tronco, posee asistencia respiratoria y cánula traqueal, alimentado por gastrotomía/botón gástrico, alteración del tono muscular a predominio espástico, ausente equilibrio de sentado, severo retraso en lenguaje y palabra, fija la mirada pero no sigue objetos, y escasa respuesta auditiva. En cuanto a la propuesta terapéutica, contempló que ese médico indicó continuar con enfermería especializada las 24 hs. y con la KTR dos veces al día, por profesional con experiencia en manejo de la cánula traqueal y aspiraciones de las vías aéreas, estimulación kinesiológica neuromotora, fonoaudiología, terapia visual, estimulación auditiva, nutricionista, uso de elementos ortopédicos, estimulación magnética transcraneal, control fisiátrico y neurológico. Solicitó también prácticas de Osteopatía y de Acupuntura.
En especial contempló la juzgadora que, al responder a la pregunta acerca de los tratamientos que se aplican a S., el Dr. Dorado, como testigo, dijo que: ".el resultado ha sido positivo, favorable, le consta, porque se logró una reeducación del tono muscular, un mayor control y calidad de control cefálico, mayor y mejor calidad a las respuestas a los estímulos auditivos, disminución en la frecuencia de las crisis convulsivas, mayor excursión o ampliación de los rangos articulares, mejor funcionalidad de la oxigenación de los tejidos, mejor estado nutricional, entre otras cosas, su estado general mejoró. Había mejor tolerancia a las terapias, menor fatiga, menor disnea" (fs. 198vta8ª ampl.).
Ponderó, además, que uno de los enfermeros tratantes de S., Sr. Rodrigo Bravo, también declaró que el niño ha tenido avances y que ello le consta. Consideró, a modo de ejemplo, que el declarante expuso que el actor ha llegado a respirar y a orinar por su propia cuenta.Con relación al tema postural, sopesó que la misma persona explicó que también en este aspecto el paciente está mejor y que se tiende a que él pueda sentarse.
A continuación indicó la jueza que el Dr. Glielmi, que habría tratado al pequeño durante los primeros 8 meses de vida, extendió a esa fecha informe sobre los avances logrados por aplicación de la terapéutica de Acupuntura (fs. 4/6) y adujo asimismo que, a fs. 10, se agregó el informe extendido por la Sra. Juana Rita Domizi, que habría atendido al infante con técnicas de Reflexología y expuso los avances y beneficios por él obtenidos.
La sentenciadora hizo hincapié en que los informes y declaraciones producidos dan cuenta de los beneficios y resultados positivos logrados en la salud del niño, así como en que, esos avances, han permitido superar un gran número de dificultades con las que nació S., resultando todas aquellas terapias indicadas por su médico tratante necesarias y sumamente favorables a su evolución. Advirtió que la demandada no alegó ni probó en contrario y se abroqueló en sostener que se trata de terapias no convencionales y no incluidas en el catálogo de prestaciones básicas a otorgar por las instituciones médicas. Citó jurisprudencia y subrayó que las prestaciones que reconoce el Programa Mínimo Obligatorio no constituyen una descripción estanca e inmutable, sino que resultan susceptibles de modificarse, de acuerdo con la evolución continua que se produce en el ámbito de la medicina y la ciencia en general. Consideró, en esta línea argumental, que la regulación legal de las prestaciones a otorgarse a personas discapacitadas (Ley 24.901) otorga razón al peticionante, con sustento en lo prescripto por el art. 15 de dicho cuerpo normativo.
En plano paralelo, discrepó con la demandada en cuanto a que no corresponde otorgar cobertura al 100%, porque el actor ha optado por prestadores particulares. Adujo que la norma del art. 39 de la ley 24.901 dispone, claramente, que:"Será obligación de los entes que prestan cobertura social, el reconocimiento de los siguientes servicios a favor de las personas con discapacidad a) atención a cargo de especialistas que no pertenezcan a su cuerpo de profesionales y deban intervenir imprescindiblemente por las características específicas de la patología, conforme así o determine las acciones de evaluación y orientación estipuladas en el artículo 11 de la presente ley.".
Por último, tuvo en cuenta la declaración del Sr. Barrera Bravo, enfermero tratante del menor (fs. 200/1), para advertir la especialización y dedicación que requiere el estado de salud de S. en su correcto tratamiento diario. Dijo que esto justifica a todas luces la facultad de sus progenitores de elegir libremente al que consideren el mejor servicio de enfermería, y no verse limitados a optar por los prestadores de la demandada.
VI. b. Encuadre procesal.
La pretensión contenida en la demanda fue canalizada por la juzgadora de grado por la vía del amparo, atento la falta de recepción de las medidas autosatisfactivas en el régimen adjetivo. Comparto esa decisión que se pliega a la doctrina autoral y jurisprudencial que, ante el vacío normativo, intenta compatibilizar la celeridad propia de este tipo de trámites con el respeto del debido proceso.
La resolución dictada a fojas 64/65 no cambia, sin embargo, la naturaleza de un pedimento que persigue obtener una solución jurisdiccional urgente y autónoma, en resguardo del derecho que pretende hacer efectivo la parte actora. De tal modo y más allá del trámite procesal que en autos se ha conferido a la presentación inicial, considero que corresponde hacer regir en este estadio el criterio que establece que:"Cualquiera sea el presupuesto de hecho que se adopte para determinar la aplicación de una medida autosatisfactiva, lo cierto es que tal petición debe ser analizada en relación a los recaudos generales de su procedencia y teniendo en cuenta el carácter restrictivo de su interpretación e implementación excepcional, entre los que se cuenta una situación de urgencia de la que se pueda derivar un daño irreparable y una fuerte probabilidad y no meramente verosimilitud de que el planteo resulte atendible (CC4, Expte. Nro. 29.604, "Cejas, Saúl J.M. p/ medida precautoria", 27/09/2006, LA 186201; en doctrina: DE LOS SANTOS, Mabel, Medida autosatisfactiva y medida cautelar (semejanzas y diferencias entre ambos institutos procesales," Revista de Derecho Procesal Medidas Cautelares", RubinzalCulzoni, Santa Fe, 1998, Tomo 1, páginas 31/55; PEYRANO, Jorge, Régimen de las medidas autosatisfactivas. Nuevas propuestas, "Medidas autosatisfactivas", Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999, págs. 33 y ss.; BOULIN, Alejandro, Procesos urgentes: vías para su aplicación en la legislación vigente, RFC n° 37, págs. 17 y sgtes.).
Conforme estas pautas, el reclamo inicial sólo pudo merecer una respuesta favorable en la instancia de grado, mediante la justificación previa, por la parte actora, de dos extremos imprescindibles. Por un lado, la pretensora debió alegar y probar la existencia de una fuerte probabilidad y no una mera verosimilitud en el derecho que esgrime. Por otro lado, era imperioso que acreditara la urgencia, en términos más intensos que los que requiere, en el ámbito cautelar, la justificación del denominado "peligro en la demora". En cuanto a esto último era menester, en definitiva, que la peticionante aportara convicción relativa a que su pretensión tiene por norte evitar el riesgo de sufrir un daño inminente e irreparable, que podría eludirse, solamente, por vía del acogimiento de este especial proceso urgente y de estrecho marco cognoscitivo (VARGAS, Abraham Luis, Teoría General de los procesos urgentes en "Medidas autosatisfactivas" cit., págs.154 y 158).
En autos, con excepción de lo que concierne a la entrega tempestiva de los insumos médicos requeridos, no se ha acreditado la existencia del derecho invocado ni siquiera con la verosimilitud requerida para las medidas precautorias reguladas en los códigos procesales (art. 112 y sgtes. del C.P.C. y CPCCT). Lo más relevante es, sin embargo, que tampoco está probado el perjuicio irreparable que justificaría despachar favorablemente, en su totalidad, la medida en cuestión. Anticipándome a lo que luego desarrollaré con mayor amplitud, aclaro que ni siquiera en el marco de las cautelares el peligro en la demora se configura mediante la invocación de simples temores subjetivos de quien solicita la medida; por el contrario, aun en aquel ámbito, los elementos de juicio aportados tienen que convencer al juzgador de que existe un peligro "objetivo" de que podrá verse frustrado el derecho que se intenta hacer valer, de no adoptarse de manera urgente la medida.
VI. b. Encuadre jurídico sustancial.
En este capítulo acepto como punto de partida que el derecho a la vida y el derecho a la salud de la infancia discapacitada están consagrados en la Constitución Nacional y en los Tratados internacionales a los que la Nación ha adherido. Admito, de su lado, que quien se encuentra afectado o amenazado en el ejercicio y goce de esos derechos en plenitud, tiene la posibilidad de deducir una acción judicial del tipo de la que planteó en el caso la accionante, para reestablecer y/o asegurar su plena vigencia. Ello es así, sin perjuicio de que la protección y asistencia universal de los niños con capacidades diferentes constituye o debe constituir, al menos una política pública que permitiría, dado el caso, que la persona hum ana que se encuentra emplazada en esa condición obtenga los beneficios que le corresponden (arts. 75 inc. 22 y 23 C.N.; arts. 3, 6, 23, 24 y cc. Convención sobre los Derechos del Niño; arts. 8, 22, 25 y cc.Declaración Universal de los Derechos Humanos; arts. 19, 25 y cc. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; Ley 26.378; entre otros).
Existen además otras normas de rango inferior legales y/o contractuales que establecen una serie de derechos a los que la parte actora debería tener acceso, de por sí y, en particular, merced a la vinculación que la une a OSDE.
En ese sentido traigo a colación que la demandada está regida por las disposiciones de las leyes 23.660 y 23.661, que, en este último caso, establece el Sistema Nacional del Seguro de Salud con los alcances de un seguro social "a efectos de procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país sin discriminación social, económica, cultural o geográfica", con ajuste a las pautas de organización y funcionamiento que el mismo texto establece (art. 1°). En su artículo 2º, dispone la misma norma que, ese seguro, "tendrá como objetivo fundamental proveer el otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones eliminando toda forma de discriminación en base a un criterio de justicia distributiva". Finalmente, entre otras normas contenidas en el régimen de mención, me permito citar la establecida en el art. 28 de la ley 23.661, que dispone: "Los agentes del seguro deberán desarrollar un programa de prestaciones de salud, a cuyo efecto la ANSSAL establecerá y actualizará periódicamente, de acuerdo a lo normado por la Secretaría de Salud de la Nación, las prestaciones que deberán otorgarse obligatoriamente, dentro de las cuales deberán incluirse todas aquéllas que requieran la rehabilitación de las personas discapacitadas.Asimismo, deberán asegurar la cobertura de medicamentos que las aludidas prestaciones requieran".
Siempre en torno de las leyes que amparan al peticionante, me parece importante recordar también que la Ley 24.754, en su artículo 1°, prescribe: "A partir del plazo de 90 días de promulgada la presente ley, las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga deberán cubrir, como mínimo, en sus planes de cobertura médico asistencial las mismas "prestaciones obligatorias " dispuestas por obras sociales, conforme lo establecido por las leyes 23.660, 23.661 y 24. 455, y sus respectivas reglamentaciones".
En paralelo remito a la disposición prevista en el art. 1° de la ley 24.901, que establece: "Institúyese por la presente ley un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad, contemplando acciones de prevención, asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos". El art. 2° del mismo texto normativo, al prescribir sobre el ámbito de aplicación de la ley, dispone lo siguiente: "Las obras sociales, comprendiendo por tal concepto las entidades enunciadas en el art. 1º de la ley 23.660, tendrán a su cargo con carácter obligatorio, la cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas en la presente ley, que necesiten las personas con discapacidad afiliadas a las mismas. El art. 6 de la ley 24.901 establece que: "Los entes obligados por la presente ley brindarán las prestaciones básicas a sus afiliados con discapacidad mediante servicios propios o contratados, los que se evaluarán previamente de acuerdo a los criterios definidos y preestablecidos en la reglamentación pertinente".
La ley 24.901 detalla también las distintas prestaciones comprendidas en la protección que confiere y las conceptualiza. Así, por ejemplo, el art. Art.15 de ese texto normativo alude a las denominadas "Prestaciones de rehabilitación" y entiende por tales "aquellas que mediante el desarrollo de un proceso continuo y coordinado de metodologías y técnicas específicas, instrumentado por un equipo multidisciplinario, tienen por objeto la adquisición y/o restauración de aptitudes e intereses para que una persona con discapacidad, alcance el nivel psicofísico y social más adecuado para lograr su integración social; a través de la recuperación de todas o la mayor parte posible de las capacidades motoras, sensoriales, mentales y/o viscerales, alteradas total o parcialmente por una o más afecciones, sean éstas de origen congénito o adquirido (traumáticas, neurológicas, reumáticas, infecciosas, mixtas o de otra índole), utilizando para ello todos los recursos humanos y técnicos necesarios". El mismo artículo reza, en lo pertinente: "En todos los casos se deberá brindar cobertura integral en rehabilitación, cualquiera fuere el tipo y grado de discapacidad, con los recursos humanos, metodologías y técnicas que fuere menester, y por el tiempo y las etapas que cada caso requiera".
Otro tanto acontece con el art. 16 del mismo texto normativo, que se refiere a las denominadas "Prestaciones terapéuticas educativas" y las describe en los siguientes términos: "Se entiende por prestaciones terapéuticas educativas, a aquellas que implementan acciones de atención tendientes a promover la restauración de conductas desajustadas, adquisición de adecuados niveles de autovalimiento e independencia, e incorporación de nuevos modelos de interacción, mediante el desarrollo coordinado de metodologías y técnicas de ámbito terapéuticopedagógico y recreativo.
Siempre en tren de ejemplificar, continúo acotando que, el capítulo V de la ya citada norma, prescribe sobre los "Servicios específicos" y, en su artículo 19, establece:"Los servicios específicos desarrollados en el presente capítulo al solo efecto enunciativo, integrarán las prestaciones básicas que deberán brindarse a favor de las personas con discapacidad en concordancia con criterios de patología (tipo y grado), edad y situación sociofamiliar, pudiendo ser ampliados y modificados por la reglamentación. La reglamentación establecerá los alcances y características específicas de estas prestaciones".
La "Estimulación temprana" (artículo 20) también está prevista en la mentada legislación como "el proceso terapéuticoeducativo que pretende promover y favorecer el desarrollo armónico de las diferentes etapas evolutivas del niño con discapacidad"; asimismo lo está la provisión de prótesis, la prestación de un servicio de rehabilitación psicofísica o de rehabilitación motora, etc.
Por su lado, el artículo 39 del citado ordenamiento al que en especial hizo mención la juzgadora de grado dispone en su parte pertinente que será obligación de los entes que prestan cobertura social el reconocimiento, a favor de las personas con discapacidad, de la atención a cargo de especialistas "que no pertenezcan a su cuerpo de profesionales y deban intervenir imprescindiblemente por las características específicas de la patología, conforme así o determinen las acciones de evaluación y orientación estipuladas en el artículo 11 de la presente ley". La norma, como puede advertirse, remite al artículo 11 que reza: "Las personas con discapacidad afiliadas a obras sociales accederán a través de las mismas, por medio de equipos interdisciplinarios capacitados a tales efectos, a acciones de evaluación y orientación individual, familiar y grupal, programas preventivopromocionales de carácter comunitario, y todas aquellas acciones que favorezcan la integración social de las personas con discapacidad y su inserción en el sistema de prestaciones básicas".
No pretendo, desde luego, agotar con lo anterior la mención de todas las normas que funcionan en protección de los derechos de un niño que, como ocurre en el presente caso con S., padece una seria e irreversible situación incapacitante.Me remito en todo caso, en lo que no ha sido materia de específica mención, a los textos que citó, en abono de su pronunciamiento, la magistrada que previno (v.g. Ley 26.061) y a lo que resulta del desarrollo teórico que formula la doctrina especializada (GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L., Las empresas de medicina prepaga y la cobertura de prestaciones implícitas, LA LEY 2014E, 266, Cita Online: AR/DOC/3067/2014). Sí destaco, de todos modos, que estas referencias son útiles porque reflejan, tanto en su generalidad como en su contenido específico, el amplio alcance que tienen los derechos que le asisten al actor en el marco de las leyes citadas y también en el que ofrecen otras normas protectorias que son en la especie igualmente aplicables. Me refiero, en lo concreto, a las disposiciones que en nuestro país están dirigidas a proteger a Consumidores y Usuarios (art. 42 CN, arts. 1, 3, 37 y cc. Ley 24.240).
Como derivación de lo hasta aquí expuesto y junto con la doctrina que así se pronuncia puedo decir por un lado que, la entrada en vigor de la ley 24.754, "importó el establecimiento de contenidos mínimos al contrato de medicina prepaga, en virtud del cual las empresas del sector deben incluir en sus planes las mismas prestaciones básicas obligatorias que rigen para las obras sociales (según lo regulado en las leyes 23.660, 23.661 y 24.445)". Seguido de ello resulta que, la sanción de la ley 24.901, que establece el sistema de prestaciones básicas en habilitación y rehabilitación integral para personas con discapacidad, planteó la necesidad de profundizar en torno a cuál es la extensión de las prestaciones que están obligadas a cumplir las empresas de medicina prepaga en los contratos con sus afiliados. Lógicamente, esta situación ha profundizado las tensiones que los derechos en juego tradicionalmente han generado.La respuesta a esa problemática no es sencilla, pero puede hallarse en la jurisprudencia del Máximo tribunal de la Nación que ha fijado como directriz la necesidad de atri buir primacía a los derechos a la vida y a la salud, cuando estos colisionan con derechos patrimoniales esgrimidos por las prestadoras de medicina prepaga.
Entre otras medidas, aclara la misma doctrinaria que vengo citando, en casos que plantean esta confrontación de derechos la jurisprudencia ha adoptado por utilizar como pauta hermenéutica el "favor consumidor", cuando ha sido necesario interpretar cláusulas ambiguas; incluso, ha conferido preferencia a los derechos fundamentales cuando se ha debido determinar el alcance de las obligaciones contenidas en el contrato, particularmente en el caso de falta de inclusión expresa de un tratamiento determinado en la cobertura pactada. La interpretación debe ser, en definitiva, "dinámica y extensiva" con respecto de las obligaciones asumidas por la empresa de medicina prepaga y debe también dar preferencia al derecho a la salud por sobre la utilidad que aquélla genera. Para ello es dable considerar, en líneas generales, que las empresas deben adecuar sus prestaciones a los avances científicos y cubrir incluso prestaciones que no han sido expresamente excluidas del plan prestacional (FRUSTAGLI, Sandra A., El contrato como marco de tensión entre utilidad y derechos de la personalidad, RCyS 2010VII, 24, Cita Online: AR/DOC/4681/2010).
Comparto estos lineamientos, aunque considero que su aplicación no puede ser dogmática. En particular, además, juzgo que la interpretación extensiva o bien favorable al contratante más vulnerable no puede tornar en absolutos sus derechos. Es que, como es sabido, aun los derechos fundamentales deben ser ejercidos de manera funcional y en el marco de las normas que reglamentan su ejercicio.Desde este punto de vista sostengo que, en casos como el que se trae a examen, el juzgador tiene que armonizar las respuestas que tradicionalmente surgen del derecho de los contratos con los requerimientos constitucionales ya mencionados, sin llegar al extremo de consagrar un ejercicio ilegítimo o abusivo del derecho u obviar "el conflicto que supone la necesidad de distribuir equitativamente recursos siempre escasos para la satisfacción de necesidades múltiples", requerimiento que responde a un imperativo legal (art. 3 del Código Civil y Comercial de la Nación) y ha sido reconocido, también, por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (WIERZBA, Sandra M. CZERNIZER, D. G., " El derecho al disfrute del más alto nivel de salud y su judicialización", LA LEY2016C, 834, Cita Online: AR/DOC/1237/2016).
VI. c. Aplicación de los lineamientos sentados al caso.
Ante todo, dejo establecido que el núcleo del litigio ha quedado fijado en el pronunciamiento en crisis. Nadie discute en la alzada al respecto. Tampoco media agravio concreto que eche por tierra la resolución que, en el segundo párrafo del resolutivo I de fojas 280 vta., determinó que la demandada deberá entregar a la actora la totalidad de los insumos médicos que sean requeridos por los profesionales que tratan a S., en el plazo de 48 horas de presentados los pedidos correspondientes. En cuanto a esto último, por ende, no me corresponde efectuar revisión alguna.
Delimitado el tema a decidir, afirmo que ninguna duda me cabe acerca de que el actor es un niño que necesita realizar múltiples tratamientos tendientes a minimizar las dificultades que la incapacidad que padece le genera, o bien incentivar sus potencialidades y lograr, en definitiva, una mejor calidad de vida. En segundo lugar, reconozco las dificultades que han tenido que afrontar los padres para lograr que la cobertura de OSDE se haga efectiva, en la medida que corresponde, en términos y condiciones oportunas.También sopeso, sin embargo, que la causa pone en evidencia que varios de los pedidos que se plantearon en la etapa inicial han sido a la fecha satisfechos por la demandada, quedando limitada su resistencia a los aspectos que permanecen sin solución definitiva en el ámbito del conflicto judicializado.
Desde el punto de vista del reclamante, asumo asimismo que los costos de los tratamientos que lleva adelante desde su nacimiento son significativos para cualquier persona común. Aun así, también constato que recién en la alzada esa parte invocó sus dificultades económicas para afrontarlos, sin que obren en el proceso elementos de juicio que me permitan corroborar si esas vicisitudes realmente existen o no, en lo concreto del caso.
En cuanto al plan prestacional acordado entre las partes y la aplicación que merecen en el caso las disposiciones legales anteriormente citadas, tengo en cuenta que OSDE, como agente de salud, está obligada a prestar la cobertura total de las prestaciones básicas que necesita el actor, incluidas, expresamente, las de rehabilitación. La accionada ha alegado, sin que medie controversia al respecto, que la familia del accionante ha sido debidamente informada al respecto. Por otro lado, ha quedado establecido en estos considerandos que la cobertura integral en rehabilitación debe ser brindada por la demandada con los recursos humanos, metodologías y técnicas que fuere menester y por el tiempo y las etapas que su caso requiera (art.15 Ley 24.901). Insisto una vez más en reconocer, en ese orden de cosas, que el marco legal ya establecido fija sólo un piso mínimo, de donde las prestaciones acordadas pueden no sólo ensancharse en beneficio de la persona con discapacidad sino, también, ser objeto de una interpretación flexible y progresiva, a tono con los derechos fundamentales en juego y la vulnerabilidad del sujeto activo.
La pregunta es, a esta altura ¿qué debe entenderse por prestaciones de rehabilitación?
Según la jurisprudencia, se trata en estos casos de "aquellas que mediante el desarrollo de un proceso continuo y coordinado de metodologías y técnicas específicas, instrumentado por un equipo multidisciplinario, tienen por objeto la adquisición y/o restauración de aptitudes e intereses para que una persona con discapacidad alcance el nivel psicofísico y social más adecuado para lograr su integración social; a través de la recuperación de todas o la mayor parte posible de sus capacidades motoras, sensoriales, mentales y/o viscerales" (Cámara en lo Civil, Comercial y de Familia de Río Tercero, 18/10/2011, "G., L. E. y otros v. OSDE Binario", publicado en: JA 2012II474; SJA 2012/05/0289; RDA 201280381; Cita Online: AP/JUR/283/2011).
Aclarado lo anterior y volviendo sobre la cuestión litigiosa, contemplo que en el caso la actora no ha puesto en tela de juicio que OSDE le brinda la cobertura que por ley y contrato le es debida, por medio de sus profesionales, al 100 %. Tampoco ha negado que la demanda le efectúa los reembolsos que, según el régimen acordado, le corresponden, cuando contrata con prestadores ajenos a la cartilla. Sólo ha alegado, en todo caso, que la prepaga no estuvo de acuerdo con la realización de Reflexología, que los reembolsos que realiza son eventualmente tardíos o bien que ellos no cumplen con sus expectativas de cobertura, generadas a partir de lo que los prestadores particulares que ha contratado le indican que es el mejor tratamiento a seguir en su caso.Finalmente, observo que nunca explicó la parte actora, en la pieza inicial, cuál fue concretamente la razón objetiva por la que decidió cambiar de prestadores. Si lo fue el hecho que los médicos no confiaron inicialmente en las posibilidades de supervivencia de S. y con ello erraron el diagnóstico, al menos debió la accionante justificar en la causa, de manera sumaria, ese yerro. Nada aporta sin embargo el proceso en tal sentido.
Dentro de la realidad así planteada considero que la pretensora no ha logrado probar que la cobertura destinada a su rehabilitación y/o estimulación temprana, que le brinda OSDE sin costo alguno y según las prácticas nomencladas, es insuficiente o inidónea para cubrir, satisfactoriamente, sus necesidades de salud. Tampoco ha demostrado que el tratamiento sugerido por el médico particular u otros prestadores ajenos a la cartilla es más adecuado que el que pone la prepaga a su disposición, conforme el plan por ella contratado. En otros términos: considero que si bien la opción de tratamiento que ha escogido la actora en este caso es sumamente respetable y no implica más que el ejercicio de su libertad, ello no le da derecho a reclamar, sin más, por esta vía sumaria, el reintegro de la totalidad de los gastos que esa opción genera.
En particular destaco que, los requerimientos de la actora, en orden a que OSDE solvente los gastos correspondientes a reflexología, osteopatía, acupuntura, etc., tienen, en lo concreto, una doble razón para ser rechazados. Por un lado, dije ya que la prescripción correspondiente a ese tratamiento emana de un médico que no está en la cartilla de prestadores de la accionada y que sólo ha aportado su propia versión al respecto (véase, en tal sentido: CSJNación, "S. D. c/ Centro de Educación Médica e Investigaciones Clínicas Norberto Quirno p/ sumarísimo"Ver Documento, 15/03/2016, Cita:MJJUM97367AR | MJJ97367). Por otro lado subrayo que, según está aceptado por las partes, algunas de las prácticas prescriptas por ese médico no sólo no están nomencladas, sino que ni siquiera está probado que ellas estén autorizadas por la autoridad de aplicación o que pueden ser válidamente prescriptas por profesionales habilitados al efecto. En tal sentido, considero que la negativa a cubrirlas no implica un obrar arbitrario o ilegítimo de la accionada. La interpretación sesgada que se hizo en la instancia anterior con respecto a lo dispuesto por el artículo 39 de la Ley 24. 901 no alcanza para variar en tal sentido mi convicción. Noto, en concreto, que ni siquiera están dados en el caso los requisitos exigidos en la última parte de la citada norma (art. 11), razón por la cual no cabe, sin más, recurrir a ese texto para avalar la petición de marras.
Sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto, llama mi atención que, prácticamente desde el momento del nacimiento de S., sus padres escogieron ser atendid os por médicos ajenos a OSDE, lo que se contrapone con lo que indica la lógica en el sentido que, si se opta por una determinada prepaga, presumiblemente se confía en los profesionales de su cartilla. Insisto, en suma, en que dentro de la sumariedad propia de este proceso nada justifica, más que el pleno ejercicio de la libertad, la opción terapéutica por la que han inclinado los progenitores en este caso.
Para el caso que se entendiera que existe en autos un reproche implícito relativo a la calidad de las prestaciones que brinda OSDE a la accionante, no me queda más que concordar con la demandada en cuanto a que, mínimamente, era menester contar con prueba científica para probar que las terapias convencionales que ella cubre son insuficientes o inaptas para lograr que se haga efectiva, en lo concreto, la tutela que brinda el derecho al niño discapacitado.Esa prueba no fue ofrecida y reconozco, además, que difícilmente pudo haberse sustanciado dentro del limitado marco que ofrece este proceso. Sin perjuicio de todo lo ya expuesto esto último revela, de por sí, que la vía escogida por la accionante no fue la más idónea para canalizar sus pretendidos derechos (en sentido coincidente véase lo resuelto por este Cuerpo el 10/05/2017, Expte. Nro. 52.418/251904, caratulado: "Bravo Graciela c/Medife p/Medida autosatisfactiva").
La testimonial no alcanza para suplir las falencias probatorias de las que me hago eco. No lo hace porque los aportes de ese tipo provienen, exclusivamente, de las personas que prestan los onerosos servicios que la actora pretende le sean cubiertos al 100 %. En tal sentido, sospecho un viso de parcialidad en esas declaraciones, que únicamente exponen una visión acorde con la percepción de las personas que las brindan, pero no con lo que sobre estos delicados aspectos pudo, por ejemplo, aportar en sentido objetivo la labor de un perito. Por lo demás, recalco que ni siquiera dan certeza esos testimonios acerca de que, la totalidad de las prácticas que se realizan a S., son efectuadas por profesionales que cuentan con habilitación para hacerlo, otorgada por la autoridad de aplicación competente.
Recapitulando resumo que, a mi juicio, la accionante no logró probar en autos la fuerte probabilidad de que el derecho que esgrime existe con la extensión que ella pretende. Tampoco constato, a priori, el peligro en la demora, precisamente por las mismas razones que se desprenden de los argumentos que previamente he desarrollado. Es decir: la actora cuenta con cobertura al 100 % brindada por profesionales de la cartilla de su prepaga, OSDE le reintegra en su medida, dado el caso, el monto de las erogaciones que fuera de la cartilla ella efectúa y no está probado finalmente que exista, fuera del plan prestacional acordado, otro tipo de tratamientos superadores, conforme criterios científicos aceptados. En tales condiciones, no puedo aceptar que S.esté expuesto a un peligro irreversible, de no ser favorable a su parte el pronunciamiento judicial que persigue en autos.
Por todo lo expuesto, propongo que se admita el recurso deducido por la demandada. Se impone correlativamente le rechazo del remedio interpuesto por la Asesora de Menores dado que, como resultado de lo anterior, no corresponde indagar acerca del alcance temporal de una cobertura que no debe ser prestada al actor, en los específicos términos que su parte pretende. En todo caso, sólo me queda agregar que ni la medida autosatisfactiva ni el amparo mismo son carriles aptos para reclamar el reintegro de sumas de dinero que pretendidamente se le adeudan al peticionante.
Así voto.
Las Juezas de Cámara Marina Isuani y Alejandra Orbelli adhieren, por sus fundamentos, al voto que antecede.
Sobre la segunda cuestión propuesta la Sra. Jueza de Cámara Silvina Miquel dijo:
Las costas de ambas instancias deben ser impuestas por su orden. (art. 36 inc. II, C.P.C. y C.P.C.C.T.) Así voto.
Las Juezas de Cámara Marina Isuani y Alejandra Orbelli adhieren, por sus fundamentos, al voto que antecede.
Con lo que se dio por concluido el presente acuerdo dictándose sentencia, la que en su parte resolutiva dice así:
SENTENCIA:
Mendoza, 21 de junio de 2018.
Y VISTOS: lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal RESUELVE:
I. Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la demandada y rechazar el planteado por la Sra. Asesora de Menores. En consecuencia, modificar las resoluciones obrantes a fojas 273/81 y 285, que quedan en un solo texto redactadas en los siguientes términos:
"1) Hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta por el Sr. U. L., por sí y en representación de su hijo menor L. I. S.D., contra O.S.D.E., ordenando a esta última, exclusivamente, que entregue a la primera la totalidad de los insumos médicos que sean requeridos por los profesionales tratantes del menor, en el plazo de 48 horas de presentados los pedidos.
2) Costas por su orden.
3) Regular los honorarios profesionales de los Dres. Mónica Delsouc y Carla Menconi en la suma de pesos.($.) y pesos.($.) respectivamente; y de los Dres. Osvaldo Daniel Tello, Romina Arienti y Laura Marta Chaki en la suma de pesos.($.) para cada uno de ellos respectivamente.".
II. Imponer las costas de alzada por su orden.
III. Regular los honorarios profesionales de segunda instancia, de la abogada Mónica Delsouc, en la suma de pesos dos mil cuatrocientos ($.); y de los abogados Osvaldo Daniel Tello, Romina Arienti y Laura Marta Chaki, en las sumas pesos ochocientos ($.) para cada uno respectivamente (Art. 15, ley 3.641) NOTIFÍQUESE. BAJEN.
Dra. Silvina MIQUEL
Juez de Cámara
Dra. Marina Isuani
Juez de Cámara
Dra. Alejandra Marina Orbelli
Juez de Cámara
Fuente: Microjuris
Conforme las normas vigentes se hace saber que las sentencias que se replican en este blog son de carácter público y sólo el órgano jurisdiccional del que emana la decisión impondrá limitaciones a su publicación por razones de decoro o en resguardo de la intimidad de la parte o de terceros que lo hayan solicitado de manera expresa.
1.-Corresponde dejar sin efecto la sentencia que limitó la cobertura del tratamiento de fertilización asistida a tres procedimientos de alta complejidad en total, toda vez que la lectura del art. 8 del Dec. 956/2013-reglamentaria de la Ley 26.862 de Reproducción Asistida- permite comprender que el límite de intervenciones ha sido establecido en relación con el período anual que explícitamente fue previsto para la cobertura de las técnicas de baja complejidad mencionadas en el primer tramo, puesto que la norma ha sido diseñada en un único párrafo u oración, por lo que la ausencia de referencia temporal es solo producto de la utilización de un giro o recurso idiomático para evitar una innecesaria repetición de la palabra 'anual'.
